Área de atuação
Defesa em acusações da Lei de Drogas
A Lei 11.343/2006 trata de forma distinta quem porta droga para uso pessoal e quem a destina a terceiros — e a defesa começa por esse enquadramento.
O que a Lei 11.343/2006 distingue
A Lei 11.343/2006 (abre a fonte oficial em nova aba) descreve, em dois dispositivos, condutas que se parecem no mundo dos fatos e se separam radicalmente no mundo jurídico. O art. 33 define o tráfico e alcança um extenso rol de condutas — entre outras, importar, vender, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar droga, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
O art. 28 trata de quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo droga para consumo pessoal, e o seu §1º alcança quem semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade para o mesmo fim. As consequências ali previstas são de outra ordem: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O art. 28 não comina pena privativa de liberdade.
Quanto à cannabis há distinção adicional. No julgamento do Tema 506 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a posse dessa substância para consumo pessoal configura ilícito administrativo, e não crime, subsistindo apenas as sanções dos incisos I e III do art. 28 — a prestação de serviços à comunidade, do inciso II, não se aplica. A decisão alcança a cannabis, e não as demais substâncias.
O núcleo de várias condutas é o mesmo — ter em depósito, guardar, transportar, trazer consigo. O que separa um dispositivo do outro não é o verbo, e sim a destinação atribuída à droga. Por isso o enquadramento é o primeiro campo de disputa: antes de discutir pena, regime ou prova, discute-se em qual dos dois artigos a conduta se encaixa.
Os critérios do enquadramento
A própria lei diz como essa destinação deve ser aferida. O art. 28, §2º, determina que o juiz, para decidir se a droga se destinava a consumo pessoal, atenda à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
A lei não estabelece hierarquia entre esses critérios nem fixa um número a partir do qual a conduta deixa de ser porte e passa a ser tráfico. Para a cannabis, o Supremo Tribunal Federal fixou no Tema 506 o parâmetro de quarenta gramas ou seis plantas fêmeas como indicativo de uso pessoal — presunção relativa, que admite prova em contrário e não dispensa a valoração do conjunto. A quantidade é um dos critérios, e é relevante — mas quantidade isolada não define o crime. A lei manda valorar o conjunto, e não um dado isolado.
Os demais elementos costumam ser tão decisivos quanto: o local da apreensão; a forma de acondicionamento da substância; a presença ou a ausência de balança de precisão, de material de embalagem, de anotações de contabilidade; o teor dos depoimentos sobre a abordagem; a existência de investigação anterior. Cada um desses pontos pode ser confirmado ou contestado com prova.
Como o conjunto é valorado, ele também pode ser discutido em conjunto. Trabalhar apenas com a quantidade — para acusar ou para defender — é reduzir a norma a um único de seus critérios.
Causa de diminuição do art. 33, §4º
O art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 prevê que as penas do caput e do §1º possam ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. É a figura que ficou conhecida como tráfico privilegiado — expressão de uso corrente, não da lei.
Os quatro requisitos são cumulativos: a ausência de qualquer um deles afasta a redução. Primariedade e bons antecedentes se apuram na certidão de antecedentes, e a valoração de registros que não configuram reincidência é tema recorrente de discussão. Já a dedicação a atividades criminosas e a integração a organização criminosa são afirmações sobre fatos e, como tais, precisam estar demonstradas nos autos — não bastam ilações extraídas da quantidade apreendida ou do local da abordagem.
Reconhecida a causa de diminuição, a fração aplicada não é automática nem uniforme: é fixada com fundamentação, dentro do intervalo legal, conforme as circunstâncias do caso.
O reconhecimento do §4º tem ainda consequência relevante na execução da pena: o art. 112, §5º, da Lei de Execução Penal (abre a fonte oficial em nova aba) afasta a natureza hedionda do tráfico praticado nessa figura, entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante 63. A repercussão aparece na progressão de regime e no livramento condicional.
Teses ligadas à prova
Boa parte do trabalho técnico nesses processos está na prova, e não na negativa genérica dos fatos.
A primeira frente é a legalidade da entrada em domicílio. O art. 5º, XI, da Constituição Federal (abre a fonte oficial em nova aba) estabelece que a casa é asilo inviolável e admite o ingresso sem consentimento apenas em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial. No Tema 280 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou que a entrada forçada sem mandado só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem situação de flagrante delito no interior da casa, sob pena de nulidade dos atos praticados e de responsabilização do agente. Quando o ingresso decorre de consentimento do morador, o Superior Tribunal de Justiça exige que a autorização seja documentada e registrada, cabendo ao Estado demonstrá-la.
A segunda frente é a cadeia de custódia da substância apreendida. Os arts. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal (abre a fonte oficial em nova aba), incluídos pela Lei 13.964/2019 (abre a fonte oficial em nova aba), descrevem as etapas de rastreamento do vestígio, do reconhecimento e da coleta ao armazenamento e ao descarte. Falhas de rastreabilidade entre a apreensão e a perícia são analisadas quanto ao que efetivamente comprometem no caso concreto.
A terceira frente é o laudo. A materialidade do crime depende de exame que ateste a natureza da substância; a exigência de laudo definitivo, os limites do laudo de constatação preliminar e o momento de sua juntada são pontos verificados em cada processo. Nenhuma dessas frentes assegura desfecho: são questões de prova, e questão de prova se demonstra nos autos.
Como o escritório atua
O trabalho começa pela leitura integral do inquérito e do auto de prisão em flagrante: horário e local da abordagem, depoimentos dos condutores, auto de apreensão, laudo de constatação, documentos sobre a cadeia de custódia e decisões já proferidas.
Em seguida vem o exame das circunstâncias da abordagem: como se chegou à pessoa, se houve denúncia anônima ou investigação prévia, se houve ingresso em domicílio e sob qual justificativa. Divergências entre versões e lacunas de documentação são apontadas com indicação da peça dos autos.
Havendo prisão em flagrante, a atuação começa na audiência de custódia, com o pedido de relaxamento em caso de ilegalidade ou o requerimento de liberdade provisória. No curso do processo, a defesa se ocupa da resposta à acusação, da produção da prova, do interrogatório e das alegações finais, além de sustentar o enquadramento que os autos comportam entre os arts. 33 e 28 e a análise do §4º quando presentes os requisitos.
Havendo condenação, o acompanhamento segue com os recursos cabíveis e, depois, com a execução da pena e seus incidentes próprios. A família é informada do que foi requerido e do que foi decidido, sem antecipação de resultado.
Perguntas frequentes
Qual a diferença entre tráfico e porte para consumo?
A diferença não está na conduta descrita, que em boa parte é a mesma, e sim na destinação da droga. O art. 33 da Lei 11.343/2006 alcança a droga destinada a terceiros e comina pena de reclusão; o art. 28 alcança a posse para consumo pessoal e prevê consequências de outra natureza, sem pena privativa de liberdade. A definição de qual dispositivo incide é feita pelo juiz a partir dos critérios do art. 28, §2º, e é justamente o ponto em que a defesa atua desde o início.
A quantidade de droga é o que define o crime?
Não isoladamente. O art. 28, §2º, manda considerar a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais e a conduta e os antecedentes do agente. A quantidade é um dos critérios e costuma ter peso, mas a lei não fixa um número a partir do qual a conduta se converte em tráfico: o enquadramento resulta da valoração do conjunto, e cada elemento pode ser demonstrado ou contestado com prova.
Tráfico admite liberdade provisória?
Não há resposta única. O art. 5º, XLIII, da Constituição trata o tráfico como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, o que não se confunde com a liberdade provisória sem fiança. A vedação legal à liberdade provisória que constava do art. 44 da Lei 11.343/2006 foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que não existe proibição automática: a decisão sobre manter ou não a prisão é tomada caso a caso, sobre os requisitos do art. 312 do CPP e a suficiência das medidas cautelares do art. 319. O que a defesa faz é demonstrar, com documentos e com o que consta dos autos, os elementos que o juízo deve considerar.
O que é o chamado tráfico privilegiado?
É o nome dado à causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, que permite reduzir a pena de um sexto a dois terços quando o agente é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. Os quatro requisitos são cumulativos e a fração é fixada com fundamentação, dentro do intervalo legal: é uma redução condicionada a requisitos que precisam ser demonstrados nos autos. Reconhecido o §4º, o art. 112, §5º, da Lei de Execução Penal afasta a natureza hedionda do crime — entendimento consolidado na Súmula Vinculante 63 —, o que repercute na progressão de regime e no livramento condicional.